Der BGH hat in seinem Urteil vom 24.03.3016 – VII ZR 201/15 herausgearbeitet, dass ein vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrages auf der Grundlage des Formblattes 221 (VHB 2008) kalkulierter Zuschlag für Wagnis dann keine ersparte Aufwendung im Sinne § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) ist, wenn damit das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert wird.

Von ersparten Aufwendungen könne nur dann die Rede sein, wenn es sich um Aufwendungen handele, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen wären. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn der Unternehmer mit dem Zuschlag das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr absichern wollte. Nur die kalkulierten Zuschläge für Einzelwagnisse, die die mit der Leistungserbringung auf den einzelnen Tätigkeitsbereichen des Unternehmers verbundenen Risiken abgelten sollen, können im Falle der Kündigung als ersparte Aufwendungen eingestuft werden. Entscheidend ist mithin, ob eine Kostenposition für eine bestimmte Ausführung zugleich das damit einhergehende Risiko erfassen soll oder nicht.

Im vorliegenden Fall hat der BGH aus der konkreten Abfrage mittels Formblatt 221 „Wagnis und Gewinn“ geschlossen, dass der Unternehmen davon ausgehen durfte, hier das allgemeine unternehmerische Wagnis abbilden zu müssen. Dann handele es sich bei den dort aufgeführten Zuschlägen aber nicht um ersparte Aufwendungen.

Für Auftraggeber, die dieses oder vergleichbare Formblätter verwenden, ist es ratsam, die Art und Wiese der Abfrage zu überarbeiten.

Dr. Pils